浅析我国现行法官离任执业回避制度

浅析我国现行法官离任执业回避制度

法官离任回避制度的设立目的是为了防止离任法官在执业时可能利用固有的同事、朋友关系，干扰人民法院的审判活动，从而影响司法公正。这一制度的建立，不容置疑它具有一定的积极意义，但是同样不能回避这一制度也存在诸多不足和需要完善之处。 
    一、相关法律对此规定矛盾较多，不利于这一制度的正确理解和实施。 
    1995年2月28日通过的《法官法》第十七条规定：“法官从人民法院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。

法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”1996年5月15日通过的《律师法》第三十六条规定：“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。”

2000年1月31日最高人民法院出台的“关于审判人员严格执行回避制度的若干规定”这一司法解释第四条又规定：“审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人

。但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。”从以上的三条规定我们不难看出，三条的内容相互矛盾，缺乏一致性和科学性，不利于这一制度的正确理解和落实。 

从《法官法》的规定我们可以看出：第一，离任法官在曾任职的法院终身不能以任何身份担任原法院所办理案件的诉讼代理人或者辩护人；第二，法官离任后二年内不得以律师的身份在任何法院担任诉讼代理人或者辩护人；但是不排除可以以其他非律师身份担任原任职法院以外法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。 
    从《律师法》的规定我们可以理解为：曾任法官的律师，在离任二年内不得以任何形式，在任何法院担任诉讼代理人或辩护人。也就是说即不能以律师身份，也不能以公民身份；即不能在所任过职的法院担任诉讼代理人或辩护人，也不能在其他法院担任诉讼代理人或辩护人，而且不附任何条件，没有例外情形。 
    而最高法院的司法解释则作出与《律师法》基本一致的规定，进一步明确曾任法官的律师，在离任二年内不得以任何形式，在任何法院担任诉讼代理人或辩护人；但是离任二年之后则可以在除原任职法院以外的任何法院担任诉讼代理人或辩护人的均不受限制，在原任职的法院担任诉讼代理人或辩护人只要对方当事人未提出异议，也不应受限制；此外，还增加了“作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外”的规定，这也就是从另个角度肯定了离任法官在为近亲属或者监护人担任诉讼代理人或辩护人即不受二年的限制，也不受是否是原任职法院的影响。我们认为这一司法解释的规定较之《法官法》和《律师法》更客观实际一些。但我个人认为，关于法官离任后执业回避的规定，仍有待于进一步统一和完善。 
    二、机械的将离任法官的执业限制的期限定为二年是否科学？ 
    1、现在据统计非正常离任的法官，也就是除正常离、退休之外的法官，如辞职、离岗、停薪留职等已占离任法官相当大的比例，这部分人员几乎都有律师资格，离职后目的就是去做执业律师或公司法律顾问等，而他们的业务范围又不仅仅局限在原任职过的法院。

如在内蒙离任的法官他可能到北京、上海、广州、大连等经济发达的大城市去执业，他们所面对的法官同样是一张张陌生的面孔，根本就不存在所谓的“关系”问题，这样的限制又有什么积极意义呢？ 
    2、近几年最高人民法院加大对现任法官政治素质和业务水平的培训力度，使法官的综合素质有较大程度的提高。绝大多数法官在办理案件过程中不会因碍于曾经是同事、朋友的情面而影响到法律的正确实施；相反，在办理离任法官代理或辩护的案件中还会倍加慎重，唯恐对方当事人提出异议。

但是我们也不排除个别素质较低的法官会利用这一关系，从中获取不正当利益。实质上这是一个内因与外因的关系，没有离任法官介入这一案件，个别法官同样也会与素不相识的当事人心有灵犀，他们同样会在很短的时间内就某个问题达成高度默契。所以防止司法腐败的关键不在律师，而取决于法官本身；要想从源头上解决这一问题应当健全对法官制约机制，加大对违纪法官的的惩诫力度，而不能舍本求末。 
    3、二年的时间限制能解决什么问题？通常讲二年的时间对于一个法院从人员结构上不会有太大的变化。二年与三年、五年没有什么实质性的区别，既然没有什么实质性的区别，规定这二年又有什么意义呢？这二年的限制究竞限制了什么？我认为，它限制了法官、检察官和律师三大职业人才的有序流动。

众所周知法院、检察院“门难进”，即使现在已经取得了“法律职业资格”也要经过考试、考核、政审等复杂程序，而且还要额外设置一些年龄、性别、所学专业等苛刻条件限制，很多人望而生畏。而在职法官的出路又不畅，一部分人从内心就不想离开法院这块“沃土”，因为那是他们所赖以生存的地方；而有些人想离开却又存在诸多的顾虑，现行的离任回避制度就决定了如果法官离任后当律师，就必须背井离乡，从“零”作起去闯属于自己的天下，前途未卜。

一想到这些一些蠢蠢欲动的法官也心有余悸，这就不可避免的在法院又多了一帮“身在曹营心在汉”特殊群体。这样即不利于法院队伍的稳定，也不利于律师队伍的壮大。

    三、需要统一和进一步完善的问题。 
    2000年最高人民法院出台的“关于审判人员严格执行回避制度的若干规定”的司法解释，不能不说是这一制度的一个进步。不难看出高层法律人士已经意识到相关规定的矛盾和不足，但我个人认为仍不能解决在实际工作中遇到的各类特殊情况。 
    1、法律援助律师的执业问题。法律援助作为一项社会公益事业，它即是一项政府职责，也是执业律师的一项法定义务。而且律师在履行这一法定义务时绝对是无偿的，这一特殊性质的工作就决定了律师与法官之间就是纯粹的工作关系，没有个人利益在里面。律师也没有必要利用固有的关系来为当事人谋取不正当利益，对援助律师的这种限制实在没有价值。 
    2、公职律师是近几年新崛起的一支律师队伍，他具有国家公职人员和律师的双重身份，就决定了他的执业活动不象社会律师那样广泛，执业范围受到了严格的限制。他在律师业务上实际是在履行政府交办的具体法律事务，所服务的对象就是各级人民政府，挣的是政府发给的固定工资，这与律师个人之间同样不存在任何的经济利益关系，同样没有在一定期限内离任执业限制的必要。 
    3、公司律师或担任公司法律顾问律师在为所聘请的单位担任诉讼代理人或辩护人时，其地位相当于在为所任职的公司办理法律事务。公司律师他的职责范围仅限于本公司的法律事务，他不存在着到社会上去谋取经济利益的问题，超出这一范围就是非法执业，将有可能受到律师执业纪律的惩诫；而公司法律顾问律师在为所聘请的单位担任诉讼代理人或辩护人时其地位相当于公司律师，所以说对这两类律师的限制也值得商榷。 
    总之，现行法律对法官离任后一定时间的内的执业限制的规定，不仅需要统一，更应该进一步完善。我们不否认国家在立法上设立这一制度，不仅仅是考虑离职与在职人员的关系问题，更多的是从政治高度考虑到法院、检察院的人员现状、队伍稳定、律师数量等诸多问题，有它设立这一制度的现实意义。

但是也应该考虑到在人才流动上人为的设置障碍，是起不到事半功倍效果的。唯一的方法是通过立法来改变现行的法院、检察院的人才管理体制，兑现相应的经济、政治待遇，使其“人能尽其才，地能尽其力”，这样就不会出现大批的法官、检察官外流的现象，甚至还会出现大批的律师要改行当法官或检察官的局面，这样才符合社会发展规律，才有利于社会的进步。