审判长、审判员：

北京策略（呼和浩特）律师事务所接受被告人吴**的委托，指派郭永利律师担任其涉嫌故意泄露国家秘密犯罪一案的一审辩护人，现根据本案事实和法律规定，发表辩护意见，请合议庭评议时参考并采纳。

辩护人认为，本案各被告人的行为应当属于在国家考试过程中共同作弊行为，而不涉及故意泄露国家秘密犯罪问题，其理由如下：

这里有一条很明确的分界线：“启用前”，即试题、参考答案、评分标准在启封前均属于国家秘密;而“启用后”，即不再属于国家秘密。

因此，凡是开考前以非法手段获取国家统考试试题、答案或者泄露试题、答案内容的，都可以按故意泄露绝国家秘密或者非法获取国家秘密犯罪追究刑事责任;

但是在开考后，考生在考试过程中以违法、违纪方式解答试题(包括夹带考试内容、雇佣“枪手”代考、传递各种信息等)，都属于考场作弊的违纪行为，可以采取取消其考试资格、设置禁考年限等行政手段予以处罚。

可见，泄密行为与作弊行为是两种性质完全不同的行为。前者基本特征是开考前非法获取国家考试信息，后者基本特征是开考后采取违纪方式处理国家考试信息。

因此，是以违反国家保密法律制度获取国家考试信息，还是以违反国家考试纪律的方式处理国家考试信息，是这两种行为的主要区别。

尽管2005年4月6日教育部在《关于对〈教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定〉中“启用之前”一词解释的通知》(教密函[2005]1号)中界定：“启用”一词所作的解释是“启封并使用完毕，特指考生考试结束离开考场”。这一解释，既不合法也不合理，不能作为对试题保密期限的有效解释。

首先，教育部无权作此解释。根据《国家保密法》第十三条的规定精神，对于是否属于国家秘密和属于何种密级有争议的，由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。教育部应该争议事项提请国家保密工作部门确定，而不是擅自作出解释。

其次，虽然《规定》第六条规定“本规定由教育部负责解释”，但不能得出教育部有权对争议事项是否属于国家秘密解释的结论。由于对有争议事项是否属于国家秘密的确定权在国家保密工作部门，对该规定的正确理解应是“国家保密工作部门职权外的事项，由教育部解释”。

再次，教育部的解释与文理相悖。只要去查下《新华字典》就可以知道，“启”的涵义之一就是“开始”，“启用”就是“开始使用”。而根据教育部的解释，“启用”却是指“使用完毕”。稍有文化的人都知道，“开始使用”和“使用完毕”是两个相反的词语。如果“启用”一词在该条文中的涵义是“使用完毕”，那么国家保密局和教育部在制定《规定》时就会明确规定为“使用完毕”，而没必要使用一个与其含义完全相反的词语。

最后，教育部的解释，使试题的保密期限处于一段不确定时间。按照教育部的解释，“启用”指“启封并使用完毕，特指考生考试结束离开考场”。

考生考试结束离开考场的时间有先有后，这就意味着试题的保密期限是因人而异，有长有短，而不是统一的。按照一般法理，期限应该是确定的，而不应该是不确定的，试题的保密期限只能是一个，而不可能是数个，所以这一解释违反基本法理。

作弊故意与泄密故意的区别在于目的不同。作弊故意的目的，就是考试作弊，即不正当手段提高自己或他人的考试成绩。作弊者即使有泄密行为，其泄密行为也是为作弊行为服务的。

而泄密故意，却没有帮助考试作弊的目的，而只有将秘密泄露给他人故意，至于获得秘密的人如何处分、使用则与泄密者无关。

也许公诉人会认为，被告人明知试卷内容是国家秘密，还要泄露出去，就构成故意泄密。这种理解是不正确的。《刑法》第14条规定的故意犯罪，必须在认识上是明知，在意识是希望(追求)。

而作弊与泄密的区别则在于，作弊者追求的是作弊结果，即帮助考生通过考试;泄密者追求的是将国家秘密泄给他人，不在乎如何使用。就本案来言，不论考场内的人员还是考场外的人员，他们追求目的显然都是作弊而不是泄密，这一点是相当明确而没有疑问的。除了主观目的不同外，作弊与泄密在行为上也不完全相同。

作弊者，在考试过程中必然有作弊行为，而泄密者在考试过程中则没有作弊行为。换句话说，作弊者可以有泄密行为，而泄密者不会有作弊行为。

国家秘密载体，简称秘密载体，是指以文字、数据、符号、图形、图像、声音等方式记载国家秘密信息的纸介质、磁介质、光盘等各类物品。

磁介质载体包括计算机硬盘、软盘和录音带、录像带等。保存秘密载体，必须在负有保密义务单位的保密室保存。绝密级秘密载体应当在安全可靠的保密设备中保存，并由保密员管理。

本案中的一级建造师资格考试试题系作为考生应当知晓的内容，开考后对考生而言即无秘密可言，所以，不存在泄露的问题。

而对于所谓的答案，显然不是从国负有保密义务的国家机关窃取的，也不是负有保密义务的工作人员泄漏的，而是开考之后，其他考生使用具有无线发射功能的针孔摄像机，将考题传出考场，再由考场外的“枪手”做好答案后发送给相关人员，场外人员再通过发射装置将答案发送给携带有隐形耳机的考生，以完成共同作弊的整个过程。

这个“答案”众所周知不是标准答案，只是准确程度相对高一些而已，会对考生成绩的提高有一定的辅助作用，它并不属于国家秘密载体，自然不在《保密法》的保护范围，既然不在《保密法》的保护范围，也就不存在泄密的问题。

综上所述，被告人的行为，主观上不具有泄漏国家秘密的故意，客观上实施了共同作弊的行为，没有造成严重的社会危害后果，不符合故意泄漏国家秘密犯罪的构成要件，应当以考试作弊追究行政责任，而不是刑事责任。

鉴于被告人吴**已经被逮捕并实际关押8个月，根据我国司法体制的现状，对于此类争议较大的案件，如果被判处无罪法院也将面临来自各方面的压力。本辩护律师经与吴**沟通，吴**认为其行为不论是否构成犯罪，均破坏了国家的正常考试秩序，造成一定的负面影响，愿意接受处罚，希望法庭本着罪刑相适应的原则，建议对其判处免于刑事处罚。

谢谢!

  辩护人：郭永利

2015年9月26日