当代企业家刑事风险防控（下）

（三）、涉及税务常见的罪名　

    1、逃税罪，2、骗取出口退税3、虚开增值税发票罪

1、逃税罪（201条）：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大（五万元）并且占应纳税额10%以上的，年三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大（五十万）并且占应纳税额30%以上的，处三年以上七年以下有期徒刑。

本罪不仅涉及纳税人，也包括代扣代缴人。

经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受到刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。

2、骗取出口退税罪（204条）：以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税，数额较大的，处五年以下有期徒刑；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

3、虚开增值税专用发票罪或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票、虚开发票罪

虚开增值税专用发票或者之外的其他发票，情节严重的行为

什么情况可认定为虚开呢？

（1）没有货物购销或者没有提供或接受应税劳务而为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具增值税专用发票；

（2）有货物购销或者提供或接受了应税劳务但为他人、为自己、让他人为自己、介绍他人开具数量或者金额不实的增值税专用发票；

（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票。

　　代表案件：铁本案

2009年4月17日，历经五年之久的“铁本案”终于定论。45岁的戴国芳因“虚开用于抵扣税款发票罪”，被判五年有期徒刑。法院宣判称，2001年6月至2003年11月间，铁本共将价值2.3893亿余元的无票不合格生铁，通过废旧物资回收公司开具废旧物资销售发票，申报抵扣税款2389万余元。案发前，铁本公司主动向税务机关补缴了税款。由于这一情节被视为自首，且未对国家税收造成实际损失，戴国芳还具有立功表现，因而予以减轻处罚。

（四）、企业在使用土地中常触犯的罪名

非法占用农地罪

是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数额较大的，造成农用地、林地等用地量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

    单位犯本罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和直接责任人依据各条规定处罚。　

    量刑：5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。  

　　代表案例：杨斌案

2003年7月14日，沈阳市中级人民法院对此案作出一审判决，被告人杨斌犯虚报注册资本罪、非法占用农用地罪、合同诈骗罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、伪造金融票证罪，被数罪并罚判处有期徒刑18年，罚金人民币230万元。被告单位沈阳欧亚实业有限公司犯非法占用农用地罪、合同诈骗罪、对单位行贿罪、单位行贿罪，被数罪并罚判处罚金人民币560万元。被告单位沈阳欧亚农业发展有限公司犯伪造金融票证罪，被判处罚金人民币40万元。一审宣判后，杨斌及相关单位不服，提出上诉。但，辽宁省高级人民法院作出的终审裁定：驳回上诉，维持原判。

    这里面涉及一个主要罪名就是“非法占用农用地罪”，因为杨斌投资成立的沈阳欧亚实业有限公司要建设”荷兰村“项目，即“高新农业示范区”。1998年12月28日，辽宁省人民政府以辽政地字〔1998〕598号文件，划拨111.6361公顷（1674.5415亩）土地使用权给欧亚实业公司，作为“高新农业示范区建设用地”。欧亚实业公司违反土地管理法规，在未依法办理农业用地转建设用地审批手续的情况下，由公司董事长杨斌决定，于1998年11月开始在此宗农业用地上修建非农业建筑物，非法占用并毁坏耕地41.0176公顷（615.264亩）。

欧亚实业公司于2001年5月1日、9月12日分两次租赁沈阳市于洪区北陵乡八家子村耕地共计18.024公顷（270.36亩），欧亚实业公司违反土地管理法规，在未办理任何审批手续的情况下，由公司董事长杨斌决定，在此宗租赁的农业用地上非法修建停车场、加油站，非法占用并毁坏耕地共计3.4334公顷（51.501亩）。

表面看上去大家都在作的事情，背后却隐藏着犯罪的风险，只不过是大多数没有追究而已。

     中国企业家在商业领域的犯罪或多或少都与政府有关。与政府关系的远近如何把控，在市场化程度迅速提高的中国仍然是一门学问。在这一类案件中，国企和私企天壤之别，真是一个亲生的，一个是后娘养的。如果换下位欧亚实业公司是国企，情况又不一样。

（五）企业高管容易触碰的罪名

1、职务侵占罪（贪污罪），2、挪用资金罪（挪用公款罪）

1、职务侵占罪（271条）：公司、企业或者其他单位人员，指利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有限徒刑，可并处没收财产。

2、挪用资金罪（272条）：公司、企业或者其他单位的工作人员，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽然未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有限徒刑或者拘役；挪用数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有限徒刑。

　　国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，按贪污罪或挪用公款罪处罚。

　　代表案例：郑俊怀案

对于很多中国人来说，郑俊怀这个名字既熟悉又陌生。熟悉，郑俊怀，原内蒙古伊利实业集团股份有限公司董事长，有中国“乳业教父”之称，是因为他曾经在中国乳业江湖“叱咤风云”；陌生，是因为他曾经作为“中国式大败局”的主角， 2004年12月因被控动用公司资金进行MBO落马，2005年12月被判有期徒刑6年，经两次减刑，2008年9月刑满释放，并由此淡出人们的视野。

朱国军职务侵占案

（六）商业贿赂类犯罪

在社会经济往来中，有时为了争取个项目、为了签订个合同、为了拿到一个批文、为了让行政管理机关高抬贵手……，都有可能涉及商业贿赂问题，最常见的行贿。行贿弄不好是典型的“花钱买罪受”。《刑法》九修改之前还好，只要是案发前主动交待的，都可以不处罚，《刑法》九公布后，这一规定变了，“刑九”是这样规定的“……”，可见，加重了对行贿的打击力度，这对于从源头上治理腐败非常有意义，这一点要高度重视。

你不要觉得收你钱的人都是“刘胡兰”，实践证明绝大多数行贿罪都是受贿罪牵连出来的，受贿的人不供出来，别人谁知道？

二、企业刑事风险具有终局性、终结性、毁灭性，

经营企业也象在下棋，有时关键的一步棋走得不当，整盘棋就输了。

清朝王有光《吴下谚联》有:“一着不到处，满盘多是空”这样的警句。毛泽东《中国革命战争的战略问题》第一章第三节：说“一着不慎，满盘皆输”。这都说明了企业在经营过程中，走好每一步棋的重要性，不能出现任何闪失，特别是刑事责任问题，这是对全局具有决定意义的一着。

     在我们现实生活中这样的问题出现的还少吗？民营企业老总一旦涉及刑事犯罪，被羁押甚至判刑，整个企业就象没有了顶梁柱，瞬间倒塌。这时就会出现银行停贷、收贷，债权人逼债、起诉，业务客户中止履行合同、违约，相关政府职能部门检查、处罚等一系列问题都出现了。你想那个企业能受得了，不破产等什么？

     我有一个法律服务单位，因公司老总一时疏忽犯了一个最低级的错误，涉嫌刑事犯罪——信用卡诈骗，40余万元被刑事拘留。40万的金额意味着什么？5年以上有期徒刑啊！被关押了6个多月，最后成功救出，判了三年有期徒刑，缓刑五年，检察院还认为判轻了，提出抗诉。这六个月你知道他的公司损失多少钱？好几个原来正在谈的项目吹了，公司损失至少上千万。

    这就是一时疏忽的事，我在去会见他时问他，怎么会犯这样低级的错误？他是回答可能是大多数老总的习惯作法……。

     三、民营经济最活跃的地区同时成为企业家犯罪的重灾区。

    在我国当前的大的法治环境下，不客气说，民营经济和国有经济的司法保护并不平等，前者比后者实际触犯的罪名要高出三倍。同样是一件事情，比如非法占用土地的问题，民营企业去作，即便不以犯罪去追究，也要拜完山神拜土地，花钱去摆平。而换做是国企或央企则完全不同，占就占了，谁去查他？这就决定了民企的风险要远远大于国企。

     比如我曾经办过的一个国有企业老总失职的案子，某个国企在未办理相关审批手续的情况下，开工在河道内建起一座水库，名为政府应急供水工程……

     四、民营企业家一旦涉案，所有财产都有失去的可能。

   在很多人看来，企业家是非常让人羡慕的。他们执掌着一家企业，出门有司机接送，用餐有专人安排，长期出入豪华高端的场所，过着名利双收富贵荣华的生活。

然而，在“企业家”的光环之下，他们的真实生活其实并不像大家所想的那般美好，他们也有太多太多的无奈。

第一，为了事业很少和家人相处，难亨天伦之乐

企业家永远在“陪伴”上亏欠家人，大大小小的会议，各式各样的商业谈判，方方面面的应酬，他们不是在会议中就是在前往某一个项目谈判的路上。每天密集的行程安排，他们和司机相处的时间远远高过和家人在一起的时间。 

第二，尽管身价亿万，却没时间“花”钱

企业家运筹帷幄、驰骋市场，一个决策就可以为企业轻松带来大笔进账。但每一个重大决策的背后都需要无数的筹划和思考，每一个环节的把控都要得当到位。为了做好这每一个重要“决策”，他们加班加点地工作，常常忘记吃饭、睡觉，更没有时间停下脚步真正享受生活。

第三，想得多睡得少，身体长期高负荷运转

企业家早已经习惯于“思考”，尤其在夜深人静的时候，也是他们思想最活跃的时刻。正因为如此，大多数企业家长期养成了晚睡、少眠的习惯，加上日复一日的高强度工作，他们的身体也一直处于高负荷运转的状态之下。

忙碌的企业家们拥有人人羡慕的成功事业和物质条件，然而上述这三大无奈却是他们共同的“烦恼”。

我认为这还不算什么，最大的“烦恼”是什么？我认为是经营的路上如履薄冰，稍有不慎，一旦被人盯上，就有“进去”的可能，为什么？因为企业家的办公室与看守所只有一墙之隔吗，进去很容易。一旦进去意味着什么？公司将面临巨大的经济损失，甚至破产倒闭。不论个人的还是公司的财产，合法的还是非法的财产，动辄被查封、扣押，甚至判决未生效就被处理，摇身一变成为办案机关的财产，这是现实，毫不夸张。

比如王**合同诈骗案，这个案件是我办理的一起处级领导签订履行合同失职被骗案的关联案件，王**也是一家国有商业银行的高管，因涉嫌合同诈骗金额1700万元，被判了14年，我的案件中有这一案件的查扣财产清单，家里的所有财产一件不剩，全部扣押，毫不夸张的说包括内裤、纹胸在内，都在查扣的清单中。试想一名银行的高管，年薪都在几十万元，在银行工作了十多年，家里怎么也得有几百万的合法财产吧，这很正常，但是一旦犯案，可以说所有财产都将不是你的，这是现实。

还有我刚才说到的朱**职务侵占案，公安机关拘留他时，就将所查到的银行卡全部扣押，总共23万多元，在案子没有结案之前就草率发给了所谓的“被害人”，他也是一无所有了。被关押了整一年时间，取保候审释放，最后检察机关撤诉，作不起诉处理。最后羁押期间国家赔偿10万，23万元也是通过国家赔偿程序要回。

  五、多数企业家注重的是民商事纠纷的处理，对于潜在的刑事法律风险并不重视，因为它没有实际经过。

    在我接触到的企业里，多数企业都有自己的常年法律顾问，或者是法务专员，他们的主要职责是修改合同、参与谈判、处理民事纠纷等，很少有主动防控刑事风险的。我认为刑事风险更可怕，刑事风险，损害的是个人的人身自由，同时对企业也有经济损失和声誉损失。而且，声誉损失相比民商事纠纷而言，带来的潜在损害更严重。

     比如一个企业的财务主管或者业务主管涉嫌贪污犯罪，该企业除了经济损失，还有更换该主管人员带来的后续多项损失。

   我的一个顾问企业，一家国有保险公司设在内蒙古的分支机构，由于财务总监涉嫌贪污被抓，牵连到总经理贪污，相继被刑事拘留，下一步肯定的总公司又派来了新领导，一朝天子一朝臣，有一部分高管和普通工作人员相继辞职，由于在经济补偿上达不成协议，引发一批劳动争议纠纷，……

    我们看任何事情都不是孤立存在的，会起连锁反映，弄不好就会象多米诺骨牌一样，一发而不可收拾。

    六、帮助企业家防控刑事风险，更能体现律师的社会责任。

律师不仅要为企业防范经济纠纷，更要提示企业家有可能出现的刑事风险，这似乎不吉利也令人嫌恶，但是这确实是摆在所有企业家面前的一个现实性、普遍性问题，无法回避。毫不夸张的说，企业家刑事风险来自方方面面，防不胜防。

  （一）、既有主动（积极主动和消极主动），也有被动（过失）。

    企业经营过程中的刑事犯罪行为，除了通常理解的积极主动实施的故意犯罪，如之前我们讲过的罪名虚假出资、货款诈骗、职务侵占、挪用资金……，都是故意实施的，这类犯罪被处罚没有什么可委屈的。另一处故意犯罪可以说是消极故意，如何理解呢？就是从行为人内心并不想实施这一行为，但是客观上不实施这一行这事情又办不成，没有办法才实施的，这类犯罪如为了签单给回扣、为了事情办的痛快些去行贿等……，这些情况虽然从内心并不完全主动，甚至是不情愿，但是不去作事情又办不成，或者不能痛快的办成，无奈迫不得已被动犯罪，但事后却又说不清自己是迫不得已、对方索要，只能吃哑巴亏，这种情况最让人纠结。

目前《刑法》关于商业贿赂有八种罪名，即非国家工作人员受贿罪、非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。

《刑法》九出台之前对于行贿罪、非国家工作人员行罪的处罚政策比较宽松，原来规定“如果行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”所以对行贿人员追诉的很少，都进入不了诉讼程序。后来国家发现受贿屡禁不止，其中主要原因之一是，对行贿人员的打击力度不够。2015年11月1日施行的《刑法》修正案九作了重大调整，应当引起我们的足够重视。

修改后的内容为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻处罚或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，对侦查重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。
     从这一法律的修改我们可以看出，行贿人要注意了，再想主动交待，认个错就放了，难度太大了。

   （二）、既有内部，也有外部。

     一个企业内部发生的违法犯罪行为，如何处理，有时两难的，尤其是对一些民营企业，主要岗位上的人，均是自己的亲朋好友等有一定亲密渊源关系的人。如果这些人都能克己奉公、私心若无，那将是企业老板的福音。如果这些人中的个别人，做小动作，一旦涉及犯罪，对老板来说，无论是报官处理还是私下处理，有时是要有壮士断腕的勇气；有时也有杀敌一千，自损八百的顾虑。为什么这样说呢？

在一个企业中能够捞到好处的，不仅是重要岗位，一般还都是主要领导亲系，没有一定关系纠葛的人也到不了重要的岗位，即便他犯了一定的错误，老总一般都会迁就，不会壮士断腕。

    另外，这些人一般都会知道一些商业秘密和隐私，逼急了会狗急跳墙的，老板能没有顾虑吗！所以虽然说，私营企业老板对自己的企业绝对权力在握，但在某些特殊情况下，拳头可能打在棉花团里，无能为力！

比如，我的一个顾问单位，是一家内蒙在大型国企，由于前几年管理混乱，特别是主要领导一换，下面各个分公司、工程处的负责人也相应的调换，问题出现了。若干年前的债务进行突击结算，如补签合同、出具结算单、欠条等。新上任的领导一般都是新官不理旧账，不愿意结算，出现了一笔起诉潮，仅我一个人在这家公司一年就办理了20多起案件。

比如我刚才提到那家国企有一起在安徽的诉讼案件，涉及诉讼标的800多万，我在分析证据时发现这起案件就是内外勾结，存在虚假结算的案件，虚假成分至少200多万。当时我就给公司老总提出“围魏救赵、曲线救国”的诉讼思路，即通过刑事报案，壮士断臂，先拿自己的人开刀。该工作人员可能会涉嫌二个罪名，一是受贿或者贪污，二是国有企业人员滥用职权。如果这名工作人员涉嫌其中一个罪名，那么，对方还能要回钱吗？但是由于企业老总存在诸多顾虑，没有走这一步，最后案件调解结案。

还有来自外部的风险，主要来自竞争对手、利益冲突的对方当事人，为了达到他们的目的，也选择用刑事手段打倒对方，这是我们必须注意的，必要时也可以借鉴。一旦成功，对于对手的打击将是致命的。

我还办理的一起全区首例侵犯美国微软知识产权犯罪案件，这就是一起由民事纠纷引起的典型刑事案件……

　　也许,就社会分工而言,唯一能从企业家犯罪的频发现象中获得诱人商机的就是刑辩律师。

当下的中国企业家普遍缺乏刑事风险防控的自主意识,企业的法务团队或法律顾问也普遍缺乏提供刑事风险防控服务的专业能力,这既是造成企业家刑事风险趋于高发的重要现实原因,也使刑辩律师成为企业家“东窗事发”之时的最后一根救命稻草。

如刚才我提到的董**签订履行合同失职被骗案和王**合同诈骗案，实际上董**在王**被找后就应当意识到自己刑事法律风险的存在，就应当找个好刑事律师对其所面临的问题进行充分论证，作好准备，应对风险。但是他没有这样去作，结果导致锒铛入狱，悔恨终生。

我接手这一案件后，曾经给他设计一个辩解的思路，就是大胆的承认对方索要钱……

　　因此,目前多数刑辩律师的作用都是事后救济，即便是成功,本质上也不过是一种“得不偿失的胜利”，因为这种事后救济的社会成本和社会代价过于高昂。正是在这种意义上,只有不满足于刑事辩护、致力于开拓企业和企业家刑事风险防控服务的律师,才是更有社会责任感和更有希望的律师。他就等于抢占了法律服务的制高点,就意味着拓展自己生存与发展的空间，才更有社会责任感。

七、刑事风险防控应当纳入企业发展战略，实现体系化

    企业刑事风险防控贯穿于企业从摇篮到坟墓，不是装点门面的摆设。任何一家企业在生产经营活动中，都不可避免的面临刑事法律风险，如何防范控制，是摆在企业管理者面前的一个重大课题。随着企业的不断发展壮大，建立和完善企业法律风险防范和控制机制，加快和提高运用法律手段防范和化解经营风险显得日益迫切。

归纳起来，企业法律风险产生的主要原因是内部责任不清，规章制度不健全，监管失控，法律意识淡薄，法律风险认识不足等造成，这在一定程度上反映出企业在经营管理、风险防范意识等方面存在着较大差距。

另一个原因则是由于企业外部的市场变化，国家法律政策的调整，其他企业的恶性竞争，也能使企业处于法律风险之中。因此说，积极构建企业法律风险防范与控制体系不仅是企业参与市场竞争的迫切需要，同时也是企业加强依法管理和实现自身健康发展的必然要求。从这个意义上来说，加强企业管理实质上就是对企业的一项投资，而刑事风险管理就是企业管理中必不可少的重中之重，目的就是避免因为失误而导致多年业绩毁于一旦。

根据大数据反映，目前中国企业在法律风险方面的防范费用实际投入只有企业总收入的0.02%，而国外企业支出的法律风险防范费用，平均占到企业总收入的1%,是中国企业的50倍，而中国企业这点投资费用，大部分也只是在打官司时才想到诉讼支出的诉讼费和律师费。 据了解，目前我国聘请律师担任常年法律顾问从事法律风险防范的企业，还不到企业总数的7%，刑事法律风险防范的几乎没有。

 律师应当从那几个方面帮助企业构建法律风险防控制体系呢？

    1、应当建立健全法律风险防范机构

    达到一定规模的企业，应当建立自身的法律事务工作机构，专门负责法律风险管理工作；而一般企业可借助法律顾问的力量，建立健全法律风险防范的工作体制。 企业要健康成长，必须建立完善的法律风险防范机制。 当前，企业法律风险的飙升速度远远大于风险防御体系的建设速度，更谈不上制度意义上的风险管理。因此，必须下大力气建立健全企业法律风险防范工作机制。

    2、要建立健全法律风险防范制度

    要依据法律法规完善企业规章制度，坚持依法经营，依法管理，增强法律风险意识，完善工作程序，明确风险责任，确立处罚机制，强化内部管理，才能从制度上堵塞经营漏洞，使法律纷争消灭在萌芽状态，为企业可持续发展奠定优良的基础。 企业要建立法律部门与业务部门共同参与的法律风险防范组织模式和工作机制，要加强法律内控制度建设，细化涉及企业法律事务管理、企业招投标管理、商标专利管理、诉讼项目管理、合同管理、企业法律规章制度，完善操作流程，确保各流程控制点的全面到位；要突出建立风险预警机制，规避事前法律风险。

     3、要建立企业法律风险管理文化，营造良好的企业风险防范环境

     良好的风险防范环境是企业实施法律风险防范的重要保证。 因此，为企业防范法律风险营造一个和谐的环境显得尤为重要。 诚信是市场经济对企业的基本要求，是企业的发展之基。 企业的诚信状况不仅直接关系着自身的信誉度，也影响到社会整体的诚信建设。 从长远考虑，企业必须将诚信与企业文化紧密相连。 只有通过企业文化建设，营造企业的诚信理念，才能真正地树立诚信观，增强企业的核心竞争力，使诚信在企业中广泛建立，持久发展。